Conclusie van A-G in Pelham II: afbakening van het begrip ‘pastiche’ onder de InfoSoc-richtlijn

HvJ EU Conclusie A-G 17 juni 2025, IEF 22761, IEFbe 3926; ECLI:EU:C:2025:452 (CG en YN tegen Pelham). In Pelham II vraagt het Bundesgerichtshof (BGH) opnieuw prejudiciële uitleg aan het Hof van Justitie in het langlopende geschil tussen Kraftwerk en de producers Pelham en Haas. Centraal staat een twee seconden durende sample uit Metall auf Metall, zonder toestemming verwerkt in het nummer Nur mir (1997). In Pelham I oordeelde het Hof dat dergelijke samples vallen onder het reproductierecht van artikel 2(c) InfoSoc-richtlijn. Nu vraagt het BGH of sampling toch toelaatbaar kan onder de pastiche-uitzondering van artikel 5(3)(k), mede gelet op artistieke vrijheid in artikel 13 EU-Handvest. Deze vraag raakt aan bredere thema’s rond artistiek hergebruik en het evenwicht op auteursrecht en expressievrijheid, zeker in het licht van gebruikerspraktijken op platforms als Youtube en TikTok. Artikel 17(7)(b) CDSM-richtlijn, dat bepaalde vormen van user-generated content (UGC) als “pastiche” toestaat, speelt hierbij ook een rol. De centrale vragen zijn of ‘pastiche’ een vangnet voor artistiek hergebruik vormt, en of een subjectieve bedoeling vereist is of een objectief herkenbaar karakter volstaat.

De AG benadrukt dat het auteursrechten artistieke vrijheid kunnen ondersteunen door makers controle te geven over hun werk, maar dat deze rechten ook beperkingen opleveren voor nieuwe kunstenaars die bestaande werken willen hergebruiken. Zodra herkenbare, originele elementen (zoals melodieën of filmfragmenten) worden gebruikt, is er sprake van inbreuk, ongeacht de mate van creativiteit van het nieuwe werk. Dit geldt ook voor naburige rechten van fonogram- en filmproducenten. Creatief hergebruik, van klassieke muziek tot internetmemes, is altijd onderdeel van kunst geweest, maar valt tegenwoordig al snel onder het strikte reproductierecht. Daarbij verkleinen uploadfilters op platforms de ruimte voor expressie verder. Volgens de A-G tast dit de maatschappelijke functie van het intellectuele eigendom aan. De InfoSoc-richtlijn biedt slechts beperkte uitzonderingen op het reproductierecht, zoals citaat, parodie en pastiche. Deze zijn limitatief en mogen niet worden uitgebreid. De A-G focust op de reikwijdte van de pastiche-exceptie. Waar Duitsland het begrip ruim uitlegt, en remixes, memes en samples hieronder schaart, pleit hij voor een strikte lezing: enkel werken die objectief herkenbaar een stilistische nabootsing vormen van een bestaande bron vallen eronder. Louter hergebruik van elementen volstaat niet. Een brede interpretatie zou neerkomen op een vorm van fair use, wat niet past binnen het gesloten EU-systeem. Ook de citaatexceptie biedt slechts ruimte als er sprake is van een inhoudelijke interactie met het bronwerk; esthetisch hergebruik zonder duidelijke verwijzing valt buiten de uitzondering. De parodie-exceptie vereist humor of spot en laat geen ruimte voor neutraal hergebruik zoals veel vormen van sampling.

De A-G stelt dat het systeem in zijn huidige vorm, vooral wat betreft naburige rechten, een onevenwichtige uitwerking heeft. Zelfs kort hergebruik van herkenbare fragmenten valt onder exclusieve rechten, wat creatieve expressie belemmert. Hij pleit voor een herinterpretatie van het begrip “gedeeltelijke reproductie” of een nieuwe uitzondering voor artistiek hergebruik van korte fragmenten. Voor auteursrechten acht hij het evenwicht grotendeels houdbaar, al zou het systeem beter kunnen aansluiten bij hedendaagse creatiepraktijken zoals UGC en hiphop. Hervorming is wenselijk, maar ligt bij de EU-wetgever.

81.      It follows from the foregoing considerations that a ‘pastiche’, within the meaning of Article 5(3)(k) of the InfoSoc Directive, is an artistic creation which (i) evokes an existing work, by adopting its distinctive ‘aesthetic language’ while (ii) being noticeably different from the source imitated, and (iii) is intended to be recognised as an imitation. The purpose pursued with that overt stylistic imitation is irrelevant. The use of protected elements from works or other subject matters, including ‘samples’ of phonograms, falls under the corresponding exception where it results in an artistic creation presenting those essential characteristics.

82.      The second question of the BGH concerns, specifically, whether the existence of such a ‘pastiche’ requires determining the subjective intent of the user, or whether it is sufficient for the ‘pastiche’ character to be recognisable by a person familiar with the material reused and who has the intellectual understanding required to perceive it. It calls, in my view, for a brief answer. On the one hand, it stems from the above definition that a ‘pastiche’ is characterised, inter alia, by the fact that it is intended to be recognised as an imitation (by contrast to plagiarism). Thus, whether the user had that intent is, indeed, decisive. On the other hand, it seems to me that, to guarantee the necessary legal certainty (and to avoid, in particular, that bad-faith users retrospectively present plagiarism as ‘pastiche’ in the event of infringement proceedings), that intent should be assessed objectively. Accordingly, the ‘pastiche’ nature of the use should be evident in the end result. It should be indicated (in some way) therein or, at least, recognisable as such by the viewer or listener familiar with the source.

83.      Accordingly, the ‘pastiche’ exception laid down in Article 5(3)(k) of the InfoSoc Directive provides limited leeway for creative reuse of protected material. ‘Samples’ and other borrowings of such material which do not serve such an artistic, overt stylistic imitation are not covered by that exception. For instance, it cannot apply to the reuse of a ‘sample’ taken from a phonogram, such as that embodying ‘Metall auf Metall’, to create a new musical work in a completely different style, such as ‘Nur mir’. (127) The remaining exceptions and limitations offer similarly limited room, as will be discussed in the following sections.