Bijdrage ingezonden door Rogier de Vrey, CMS. In de zaak Syngenta/Octrooicentrum NL [IEF 14669] speelden aspecten van octrooirecht / aanvullend beschermingscertificaat, bestuursrecht en Europees recht. Deze zaak is behandeld door mij, tezamen met mijn Nederlandse kantoorgenoten Conny Delissen (bestuursrecht), Willem Hoorneman (net als ik octrooirecht) en mijn kantoorgenoot uit Brussel, Edmon Oude Elferink (Europees recht).

Octrooicentrum Nederland (=OCNL) heeft Syngenta op 9 december 2005 een aanvullend beschermingscertificaat verleend. Inmiddels is duidelijk, na de University of Queensland uitspraak van het HvJEU (C-630/10), dat bij het verlenen van het ABC ten onrechte niet is uitgegaan van de primair door Syngenta aangedragen Finse "combi-vergunning". Als gevolg daarvan is de duur van het certificaat een stuk korter dan deze zou zijn geweest indien de juiste vergunning zou zijn gebruikt voor de berekening van de duur. Syngenta heeft ongeveer acht jaar na de verlening van het certificaat verzocht tot correctie van de duur van het certificaat. Op het moment van dit verzoek was het certificaat nog van kracht. Dit verzoek is geweigerd door het OCNL. Het OCNL heeft tevens het door Syngenta daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank Den Haag heeft vervolgens het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft Syngenta hoger beroep ingesteld bij de Raad van State en daarbij de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Ook dit verzoek om een voorlopige voorziening is afgewezen [IEF 14023].

In de bodemprocedure in hoger beroep heeft OCNL zich op het standpunt gesteld dat er geen verplichting is om terug te komen op haar besluit tot verlening van het certificaat in 2005. Syngenta had binnen de wettelijke termijn van 6 weken (na 9 december 2005) bezwaar dienen in te stellen, wat zij niet heeft gedaan. Artikel 17 lid 2 van de Verordening 1610/96 (de Verordening) maakt dit niet anders en zou enkel verwijzen naar de mogelijkheid van bezwaar volgens de nationale procedureregels (6 weken termijn). Tevens zouden er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn die tot heroverweging ex art. 4:6 AWB nopen. Tenslotte was OCNL van mening dat correctie van de duur derden in hun belang zou kunnen treffen.

Syngenta heeft – zeer kort gezegd – betoogd dat de interpretatie van OCNL van art. 17 lid 2 van de Verordening zich niet verhoudt met het dwingende en supranationale karakter van Verordening 1610/96, de algemene opzet en doelstelling van deze verordening en het principe van Unietrouw. Tevens zou de in art. 17 lid 2 beoogde correctiemogelijkheid zinledig worden indien een beroep hierop aan een nationale beroepstermijn van 6 weken zou worden gebonden. Het feit dat in dit geval de foutieve berekening van de geldigheidsduur van het certificaat niet het gevolg is van een fout bij de vermelding in de aanvraag van de datum van de eerste handelsvergunning, maar het gevolg van een verkeerde vergunning als uitgangspunt, kan geen beletsel zijn voor toepassing van art. 17 lid 2.

De Raad van State heeft (in de bodemprocedure) Syngenta in het gelijk gesteld en bepaald dat de geldigheidsduur van het inmiddels vervallen certificaat dient te worden verlengd tot 18 december 2015.

Met name deze ruime uitleg van artikel 17(2) en de mogelijkheid om op in principe elk moment op deze correctiemogelijkheid een beroep te doen, is interessant voor certificaathouders.

Vzr. Rechtbank Den Haag 17 februari 2015, IEFbe 1208 (PIP studio tegen Action-remalux)
Uitspraak ingezonden door Laurens Kamp en Lars Bakers, Bingh advocaten. Ex parte. Het is voldoende aannemelijk dat Action onder het gemeenschapsmerk PIP gebruikt op een kaartje aan verhandelde koffers [klik afbeelding voor vergroting]. De voorzieningenrechter beveelt staking van merkinbreuk voor de gehele EU. Tevens is aannemelijk gemaakt dat zonder toestemming auteursrechtelijk beschermde artwork is gebruikt, de voorzieningenrechter beveelt staking in Nederland.

3.1. beveelt gerekwestreerden binnen een termijn van 18 uur na betekening van deze beschikking de in het verzoekschrift (...) omschreven inbreuk op het auteursrecht van PIP Studio in Nederland te staken en gestaakt te houden (...) van de (...) omschreven koffer voorzien van auteursrechtelijk beschermde artwork van PIP Studio (...)

3.2. beveelt gerekwestreerden binnen een termijn van 18 uur na betekening van deze beschikking iedere inbreuk op het Gemeenschapsmerk PIP van PIP Studio in de gehele Europese Unie te staken en gestaakt te houden, (...)

Hof van beroep Brussel 24 december 2014, IEFbe 1207 (Budget Bouwteam tegen Baumarkt Praktiker)
Merkenrecht. Procedure. Beroep strekt tot vernietiging van de beslissing van het BBIE waarbij het einde van oppositieprocedure werd medegedeeld. Budget Bouwteam zou afstand van haar rechten op het depot hebben gedaan, waartegen door Baumarkt oppositie is ingesteld met haar beeldmerk Budget. Na opschorting en twee maal cooling-off-periode van 2 maanden, vordert Budget Bouwteam merk definitieve merkinschrijving. Ex artikel 2.16 lid 3 sub b BVIE blijkt dat het afsluiten van de procedure een vermoeden dat het stilzwijgen van de verweerder aldus moet worden begrepen dat hij afstand doet van zijn rechten. Het 'buiten behandeling laten' is een appellabele beslissing.

Er is als enige beperkte punt auditieve overeenstemming tussen de tekens en zodoende geen verwarring kunnen veroorzaken. Het hof doet de beslissing teniet en verklaart de ingestelde oppositie ontvankelijk, maar ongegrond.

13. Betreffende de ontvankelijkheid van haar vordering wijst ze er op dat tegen een beslissing om de oppositie 'buiten beschouwing te laten', in geval de eiser in oppositie niet tijd reageert, beroep kan worden ingesteld.
Hieruit leidt ze af dat dit beroep dan ook open staat voor de verweerder in oppositie die niet tijdig heeft gereageerd.

19. Voor die uitlegging pleit ook het gegeven dat het Benelux Gerechtshof bij het arrest van 26 juni 2009 (JTEKT) ten voordele van de eiser in oppositie, die de procedure niet benaarstigt volgens de bepalingen van het UR BVIE, het recht heeft bevestigd om beroep in te stellen tegen de beslissing waarbij de oppositie 'buiten behandeling wordt gelaten'.

Immers het 'buiten behandeling laten' betekent niets anders dan dat de procedure wordt afgesloten en aan die maatregel kan alleen maar het vermoeden ten grondslag liggen dat de eiser geacht wordt afstand te doen van zijn bezwaren tegen het gedeponeerde merk.

(...) Er lijkt geen redelijke grond voorhanden om aan te nemen dat in geval van stilzwijgen van de verweerder in oppositie hem minder rechten behoren te worden toegekend dan aan eiser.(...)

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 28 oktober 2015, IEFbe 1206; zaak C-582/14 (Breyer tegen Duitsland)
Persoonsgegevens. Privacy. Vragen:

1. Dient artikel 2 richtlijn betreffende gegevensbescherming – aldus te worden uitgelegd dat een internetprotocoladres (IP-adres) dat een aanbieder van diensten in verband met de toegang tot zijn internetsite opslaat, voor deze aanbieder reeds dan een persoonsgegeven vormt, wanneer een derde (in casu: de aanbieder van de toegang) beschikt over de bijkomende kennis die nodig is om de betrokken persoon te identificeren?

2. Verzet artikel 7, onder f, van de richtlijn betreffende gegevensbescherming zich tegen een regel van nationaal recht op grond waarvan de aanbieder van diensten persoonsgegevens van een gebruiker zonder diens toestemming enkel mag verzamelen en benutten, voor zover dit nodig is om het concrete gebruik van het telemedium door de betrokken gebruiker mogelijk te maken en te factureren en op grond waarvan de doelstelling die erin bestaat de goede werking van het telemedium in het algemeen te waarborgen, niet rechtvaardigt dat de gegevens worden benut na afloop van het betrokken gebruik?

Verzoeker Patrick Breyer heeft een vordering tegen Duitsland ingesteld tot staking van opslag van internetprotocoladressen (IP-adressen). Deze adressen worden op door computergebruikers bezochte internetportalen (het gaat hier over openbare internetportalen van de federale overheden) opgeslagen met gegevens over tijdstip van opvraging en de hoeveelheid gegevens die zijn geraadpleegd. Verzoeker eist staking van het (doen) bewaren van die gegevens. Het geadieerde Amtsgericht verwerpt zijn beroep. In hoger beroep wordt hij gedeeltelijk in het gelijk gesteld: verweerster wordt veroordeeld tot staking van het na afloop van het betrokken gebruik, samen met het tijdstip van het betrokken gebruik, bewaren of door derden doen bewaren van het IP-adres van het host-systeem van verzoeker waarmee de toegang plaatsvindt, dat in verband met het gebruik van voor het publiek toegankelijke telemedia van verweerster via internet wordt verstuurd, voor zover verzoeker zijn personalia tijdens het gebruik ook opgeeft in de vorm van een e-mailadres waaruit zijn personalia blijken en tenzij de bewaring in geval van storing nodig is om de beschikbaarheid van het telemedium te herstellen. Beide partijen vragen ‘revision’: verzoeker vordert veroordeling zonder de door de appelrechter gegeven beperkingen; verweerster handhaaft haar standpunt dat het beroep in zijn geheel moet worden afgewezen.

De verwijzende DUI rechter (Bundesgerichtshof) is van mening dat het IP-adres tezamen met het tijdstip van gebruik en in gevallen waarin de gebruiker zijn echte naam meedeelt een persoonsgegeven vormt. Gebruik na afloop is naar DUI recht ongeoorloofd indien verzoeker daarvoor geen toestemming heeft verleend en er geen rechtvaardigingsgrond is of een in de wet vereiste ‘noodzaak’ (bijvoorbeeld voor facturering). Voor verweerster vormt het enkele IP-adres echter geen persoonsgegeven omdat de houder/gebruiker zo niet kan worden geïdentificeerd. Het doorgeven aan derden is slechts in beperkte gevallen toegestaan (bijvoorbeeld voor een strafrechtelijk onderzoek). Veilige exploitatie valt daar niet onder. Voor wat betreft de vraag of verzoeker „identificeerbaar” was (voorwaarde voor een persoonsgegeven) constateert hij dat de heersende opvatting is dat sprake moet zijn van een relatief criterium. Dat wil zeggen dat identificatie voor de betreffende instantie gepaard moet gaan met een onevenredige besteding van tijd, kosten en inspanning, zodat het risico op identificatie nagenoeg onbestaande lijkt (zie ook overweging 26 bij RL 95/46). Voor de uitlegging van het nationale recht is bepalend hoe de kwalificatie als persoonsgegeven in artikel 2, onder a, van de richtlijn betreffende gegevensbescherming dient te worden begrepen.

Prejudiciële vraag gesteld aan HvJ EU 14 mei 2013, IEFbe 1204; zaak C-454/13 (Belgacom tegen Gemeente Etterbeek)
Telecom. [red. Deze zaken zijn in 2013 geschorst in afwachting van de uitspraak in de gevoegde prejudiciële zaken IEFbe 411; C-256/13 en C-264/13 Belgacom e.a. maar wordt nu alsnog in behandeling genomen en voor het indienen van opmerkingen aan de EULS voorgelegd.]

Verzoekster maakt bezwaar tegen de haar door de Gemeente Etterbeek (verweerster) opgelegde aanslag gemeentelijke belastingen (2009) voor gsm-antennes maar haar bezwaar wordt bij besluit van 02-09-2010 afgewezen. De litigieuze belasting is in 2007 door de gemeente ingevoerd. Verzoekster heeft destijds aangifte gedaan van 26 antennes, waarop verweerster het te betalen bedrag heeft bepaald. Verzoekster betwist echter de wettigheid van het besluit aangezien geen rekening zou zijn gehouden met Europees recht, met name artikel 13 van de machtigingsrichtlijn. Verzoekster is van mening dat de Richtlijn in feite elke belasting of vergoeding op gsm-antennes verbiedt. Verweerster echter benadrukt dat zij enkel beoogt een belasting te heffen op de economische activiteit die alle operatoren, ongeacht plaats van herkomst, uitoefenen met behulp van gsm-antennes. Vraag:

Prejudiciële vraag gesteld aan HvJ EU 11 september 2013, IEFbe 1204; zaak C-517/13 (Belgacom tegen Provincie Namen)
In deze zaak maakt verzoekster bezwaar tegen de haar door de Provincie Namen (verweerster) opgelegde belastingaanslag over het jaar 2008 voor gsm-antennes. Verzoekster betwist de wettigheid van het besluit dat is gebaseerd op het in oktober 1997 door de provincieraad van Namen goedgekeurde belastingreglement. Hierin is aangegeven dat heffing plaats vindt omdat in de nodige middelen voor de provinciale begroting dient te worden voorzien. Hier is dus geen rekening gehouden met EURrecht, met name artikel 13 van de machtigingsRL die volgens verzoekster in feite elke belasting of vergoeding op gsm-antennes verbiedt. Verzoekster haalt een passage aan uit de conclusie van AG Sharpston (gevoegde zaken C-55/11 enz) waarin de AG heeft beklemtoond dat bij toepassing van de machtigingsrichtlijn „de lidstaten [...] geen andere heffingen of vergoedingen voor de levering van elektronische communicatienetwerken en -diensten kunnen opleggen dan die waarin deze richtlijn voorziet”. Verweerster stelt echter dat verzoeksters uitleg van de machtigingsRL niet kan worden gevolgd, met name wat het verbod op andere heffingen/vergoedingen betreft. Er zou dan ook geen sprake kunnen zijn van btw, vennootschapsbelasting, hypoteekrechten e.d., en dat directe belastingen niet tot de bevoegdheidssfeer van de EU behoren.

Vraag C-454/13:

„Moeten de artikelen 12 en 13 van richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn) aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een nationale overheid of plaatselijke bestuurlijke instantie waarbij om begrotingsredenen een belasting wordt ingevoerd op infrastructuur voor mobiele communicatie die is gevestigd op openbare of particuliere eigendom en wordt gebruikt voor de uitoefening van activiteiten die vallen onder de algemene machtiging?”

Vraag C-517/13:

1) Moet artikel 13 van richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn) aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale autoriteit of een plaatselijke overheid, voor begrotingsdoeleinden die niets van doen hebben met de doeleinden van deze machtiging, bij reglement een belasting invoert op de infrastructuur voor mobiele communicatie die wordt gebruikt bij de uitoefening van de werkzaamheden waarvoor overeenkomstig voormelde richtlijn een algemene machtiging is verleend (in voorkomend geval door een onderscheid te maken tussen het geval waarin deze infrastructuur op particulier eigendom is geplaatst en het geval waarin zij op openbaar eigendom is geplaatst)?”
2) Moet artikel 6, lid 1, van richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn) aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale autoriteit of een plaatselijke overheid, voor begrotingsdoeleinden die niet van doen hebben met de doeleinden van deze machtiging, bij reglement een belasting op de infrastructuur voor mobiele communicatie invoert die niet behoort tot de voorwaarden die in deel A van de bijlage bij die richtlijn worden opgesomd, met name omdat zij geen administratieve bijdrage is als bedoeld in artikel 12?

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 23 oktober 2014, IEFbe 1202; zaak C-508/14 (Český telekomunikační  tegen T-Mobile en Vodafone Czech Republic)
Telecomrecht. Verzoeksters hebben rechtsmiddelen ingesteld tegen een uitspraak van de Rb Praag van 04-12-2013 waarbij hun verzoek om nietigverklaring is afgewezen van een besluit van de TSJ telecomAut CTU (verweerster). Met dit besluit werd de vordering toegewezen van twee andere telecombedrijven tot vaststelling van de hoogte van het verlies als gevolg van het aanbieden van de universele dienst in 2004. Verzoeksters stellen dat de TSJ Telecomwet en het in 2004 geldende Besluit in strijd waren met de RL, die rechtstreeks had moeten worden toegepast. Zij bestrijden de juistheid van de berekening van het verlies: het zou te groot zijn vooral waar het gaat om managementkosten, terwijl de immateriële voordelen er niet in verdisconteerd zijn. Dit levert strijd op met RL 2002/22. O2, één van de aangevallen partijen en aanbieder van telecomdiensten sinds 2002, stelt daarentegen dat het verlies zelfs te klein is omdat niet het deel van de kosten dat noodzakelijkerwijs in het verleden is gemaakt om de universele dienst zeker te stellen is inbegrepen, en het evenmin het verlies omvat als gevolg van het in de volle omvang aanbieden van de universele dienst zoals voorgeschreven door de TSJ Telecomwet.

Verweerster stelt dat haar afwijzing is gebaseerd op het TSJ Besluit waarin is bepaald welke diensten als verliesgevend worden beschouwd. De door verzoeksters genoemde factoren spelen daarin geen rol. Het gaat om diensten die gratis of tegen een fractie van de kostprijs worden aangeboden. Verweerster is niet verplicht om het bestaan van een onredelijke last in de zin van de RL te onderzoeken, aangezien de omvang daarvan al door de regelgever is vastgelegd in het mechanisme voor de vaststelling van verlies zoals vervat in de TSJ bepalingen.
De Rb verklaart het besluit van verweerster nietig wegens schending van de RL. De strijdigheid is pas weggenomen door een nieuwe wet die op 1 mei 2005 in werking is getreden. Er was geen belemmering voor rechtstreekse werking van de RL omdat O2 een ‘overheidsbedrijf’ is: de staat beschikt over een meerderheid van de aandelen.
Verweerster tekent cassatieberoep aan. Zij bestrijdt het oordeel van de Rb dat O2 (in 2004) wegens het meerderheidsbelang van de staat als overheidsinstelling beschouwt (geen 100%-belang). Van rechtstreekse werking kan dan ook geen sprake zijn. Zij wijst ook op de toetredingsdatum van TSJ (1 mei 2004) en dat de RL dan ook pas vanaf die datum tot eind 2004 had mogen worden toegepast.

De verwijzende TSJ cassatierechter gaat deels mee met de redenering van de Rb, maar meent dat het niet mogelijk is aan verweersters opvatting over de nettokosten voorbij te gaan. Daarnaast is hij van mening dat O2 een particulier bedrijf is, aangezien de staat niet over 100% van de aandelen beschikte. Het vaststellen van de grenzen van het begrip „overheidsentiteit” is in het bijzonder relevant in de EULS van het vroegere ‘oostblok’. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor:

1. Moeten de artikelen 12 en 13 van richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten („de Richtlijn”) aldus worden uitgelegd dat het daarin vervatte begrip „nettokosten” voor het aanbieden van die dienst eraan in de weg staat dat een „redelijke winstmarge” wordt opgenomen in het bedrag van de vastgestelde nettokosten van die dienst?
2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, hebben die bepalingen van de richtlijn (de artikelen 12 en 13) dan rechtstreekse werking?
3. Indien de artikelen 12 en 13 van de Richtlijn rechtstreekse werking hebben, mag die werking dan worden ingeroepen tegen een commercieel bedrijf waarin een lidstaat 51 % van de aandelen houdt (beheert) – in dit geval, O2 Czech Republic, a.s. (is het een „overheidsentiteit”) of niet?
4. Indien de eerste drie vragen bevestigend worden beantwoord, mag de Richtlijn dan ook worden toegepast op betrekkingen die zijn ontstaan vóór de toetreding van Tjechië tot de Europese Unie (van 1 januari tot en met 30 april 2004)?

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 23 september 2014, IEFbe 1205; zaak C-567/14 (Genentech)
Octrooirecht. Royalty's. (De rechtsvoorganger van) Duitse verweerster Hoechst heeft in 1992 een wereldwijde niet-exclusieve licentie verleend aan verzoekster, het Amerikaanse bedrijf Genentech voor het toepassen van een bepaalde technologie waarvoor verschillende Europese en Amerikaanse octrooien zijn afgegeven. Als tegenprestatie was verzoekster gehouden eenmalige kosten te betalen (DM 20.000). Daarnaast kon zij tegen betaling van vaste royalty’s door haar met behulp van de technologie vervaardigde producten onder schriftelijk vastgelegde voorwaarden verkopen. Deze royalty’s zijn door verzoekster nooit afgedragen. In juni 2008 krijgt verzoekster een brief met verzoek om opheldering van de dochter van Hoechst Sanofi-Aventis (medeverweerster) die uit openbare informatie heeft kunnen opmaken dat verzoekster producten verkoopt (het middel Rituxan) zonder daarvoor royalty’s af te dragen.

In augustus 2008 volgt een brief van Sanofi waarmee zij de licentieovereenkomst opzegt en een arbitrageverzoek tegen verzoekster inleidt, zowel in Parijs als in Texas. De vordering in Texas wordt afgewezen (maart 2011), maar de arbiter in Parijs stelt verzoekster wel aansprakelijk. Hij baseert zich daarbij op het commerciële doel van de overeenkomst uitgelegd volgens het Duitse Burgerlijk Wetboek, te weten het vermijden van elke procedure over de geldigheid van de Amerikaanse octrooien gedurende de geldigheidsduur van de licentieovereenkomst, en hij heeft bijgevolg geoordeeld dat partijen hadden bepaald dat „zolang de licentie-overeenkomst van kracht was, vaste royalty’s verschuldigd waren voor de vervaardiging van Rituxan (…)”. De arbitrale uitspraken zijn inmiddels bindend verklaard. Verzoekster legt de zaak voor aan het Hof van Parijs met verzoek de vorderingen van verweerster Hoechst af te wijzen. Zij stelt dat geen octrooi-inbreuk is vastgesteld zodat de beslissing van de arbiter beperking van de mededinging oplevert en zo schending van VWEU-artikel 101. Zij haalt rechtspraak aan van het HvJEU waarin is bepaald dat geen vaste royalty’s aan een licentienemer hoeven te worden betaald voor het gebruik van een uitvinding waarmee geen inbreuk op een octrooi wordt gemaakt.

De verwijzende Franse rechter (Hof van Beroep Parijs) leest in de overeenkomst van 1992 dat deze volgens Duitse recht dient te worden uitgelegd. In de arbitrale beslissing is er dan ook van uitgegaan dat de licentienemer – ondanks de retroactieve nietigverklaring van de octrooien – de overeengekomen vaste royalty’s diende te betalen. Bijgevolg rijst de vraag of een dergelijke overeenkomst indruist tegen de bepalingen van artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) omdat zij de mededinging op de interne markt vervalst doordat de licentienemer verplicht wordt tot betaling van vaste royalty’s die evenwel onverschuldigd zijn, gelet op de nietigverklaring van de octrooien waaruit de verleende rechten voortvloeien, en deze overeenkomst tot een concurrentienadeel voor de betrokkene leidt. Hij legt het HvJEU onderstaande vraag voor:

„Dient artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) aldus te worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een licentieovereenkomst die de licentienemer verplicht om – louter voor het gebruik van de rechten waarop de onder de licentie vallende octrooien betrekking hebben – vaste royalty’s te betalen, verder wordt toegepast wanneer de octrooien nietig zijn verklaard?”

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 13 november 2014, IEFbe 1203; zaak C-543/14 (Ordre des barreaux francophones et germanophone)
Algemeen: BTW-plicht voor advocaten. Met ingang van 1 januari 2014 is in de Belgische regelgeving de vrijstelling van btw voor diensten van advocaten afgeschaft. Sindsdien is het normale btw-tarief van toepassing. Verzoekers eisen vernietiging van het betreffende artikel stellende dat het hier gaat om verminderde bescherming van een grondrecht, en dat deze wijziging leidt tot hogere kosten voor niet-btw-plichtige rechtzoekenden (discriminatie). Zij wijzen ook op de plicht om de (financiële) toegankelijkheid van de diensten te waarborgen teneinde toegang tot de rechter mogelijk te maken (‘standstill bepaling’). De kostenverhoging is niet evenredig, en wordt niet gecompenseerd door bijvoorbeeld aanpassing van het stelsel van juridische bijstand. Verweerder (Belgisch wetgever) beroept zich ten onrechte op concurrentievervalsing daar advocatendiensten niet vergelijkbaar zijn met die van andere dienstverrichters.

Verweerder stelt dat geen sprake is van strijd met het standstillbeginsel aangezien Europese regels er enkel toe strekken een overgangsperiode in te stellen voor aanpassing van de regelgeving. De maatregel doet op zich geen afbreuk aan het recht op juridische bijstand. De budgettaire rechtvaardiging is dat de verwachte netto-opbrengst van de maatregel het mogelijk maakt de af te dragen compensatie aan de Europese Commissie (voor het behoud van de vrijstelling) af te schaffen. De betreffende vrijstelling was destijds bedoeld als tijdelijke maatregel en er is een stelsel van rechtsbijstand opgezet voor rechtzoekenden met beperkte middelen. Verweerder wijst ook op de plaats in de ‘keten’ van producent / eindverbruiker en dat het door verzoekers gestelde verschil in behandeling uit EUR-btw-recht voortvloeit. Diensten van advocaten kunnen onder geen enkele categorie van bijlage III van RL 2006/112 worden ondergebracht. De verwijzende BEL rechter (Constitutioneel Hof) haalt veel arresten van het EHRM aan die over de kwestie (financiële) rechtsbijstand zijn gevoerd, en van het HvJEU arrest C-492/08 CIE/FRA waarin het HvJEU heeft geoordeeld dat een EULS niet zonder meer een verlaagd btw-tarief mag toepassen op diensten die worden verricht door particuliere entiteiten met winstoogmerk. Op grond van het feit dat de door advocaten en procureurs verrichte diensten in het kader van de rechtsbijstandsregeling een liefdadige strekking hebben kan niet worden geconcludeerd dat deze advocaten en procureurs een ‘liefdadige instelling’ zijn in de zin van bijlage III bij de RL.

Aangezien het hier om een harmonisatieRL gaat en de door verzoekers opgeworpen middelen bij de verwijzende rechter ernstige twijfel doen rijzen aan de geldigheid van RL 2006/112, stelt onderstaande vragen aan het HvJEU:

1. a) Is, door de diensten verricht door advocaten aan de btw te onderwerpen zonder rekening te houden, ten aanzien van het recht op de bijstand van een advocaat en het beginsel van de wapengelijkheid, met de omstandigheid dat de rechtzoekende die geen juridische bijstand geniet, al dan niet aan de btw is onderworpen, de richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van de belasting over de toegevoegde waarde bestaanbaar met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, in samenhang gelezen met artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, in zoverre dat artikel aan eenieder het recht toekent op een eerlijke behandeling van zijn zaak, de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen, en het recht op rechtsbijstand voor diegenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, wanneer die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen?
b) Is, om dezelfde redenen, de richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 bestaanbaar met artikel 9, leden 4 en 5, van het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak in besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden, ondertekend te Aarhus op 25 juni 1998, in zoverre die bepalingen voorzien in een recht op toegang tot de rechter zonder dat die procedures onevenredig kostbaar mogen zijn en op voorwaarde van het instellen van passende mechanismen voor bijstand om financiële of andere belemmeringen voor de toegang tot de rechter weg te nemen of te verminderen’?
c) Kunnen diensten die advocaten leveren in het kader van een nationaal stelsel van rechtsbijstand worden begrepen onder de in artikel 132, lid 1, onder g), van voormelde richtlijn 2006/112/EG bedoelde diensten welke nauw samenhangen met maatschappelijk werk en met de sociale zekerheid of kunnen zij op grond van een andere bepaling van de richtlijn worden vrijgesteld? Is, in geval van ontkennend antwoord op die vraag, de richtlijn 2006/112/EG, in die zin geïnterpreteerd dat zij niet toelaat de diensten verricht door advocaten ten gunste van de rechtzoekenden die het voordeel van de juridische bijstand genieten in het kader van een nationaal stelsel van rechtsbijstand, van de btw vrij te stellen, bestaanbaar met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, in samenhang gelezen met artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens?
2. Is, in geval van ontkennend antwoord op de onder punt 1 vermelde vragen, artikel 98 van de richtlijn 2006/112/EG, in zoverre het niet voorziet in de mogelijkheid om een verlaagd btw-tarief toe te passen voor de diensten verricht door advocaten, in voorkomend geval naargelang de rechtzoekende die niet het voordeel van de juridische bijstand geniet, al dan niet btw-plichtig is, bestaanbaar met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, in samenhang gelezen met artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, in zoverre dat artikel aan eenieder het recht toekent op een eerlijke behandeling van zijn zaak, de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen, en het recht op rechtsbijstand voor diegenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, wanneer die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen?   3. Is, in geval van ontkennend antwoord op de onder punt 1 vermelde vragen, artikel 132 van de richtlijn 2006/112/EG bestaanbaar met het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie opgenomen in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en in artikel 9 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, in samenhang gelezen met artikel 47 van dat Handvest, in zoverre het, onder de activiteiten van algemeen belang, niet voorziet in de vrijstelling van de btw voor de diensten van advocaten, terwijl andere diensten als activiteiten van algemeen belang zijn vrijgesteld, bijvoorbeeld de door openbare postdiensten verrichte diensten, verschillende medische diensten of nog diensten in verband met onderwijs, sport of cultuur, en terwijl dat verschil in behandeling tussen de diensten van advocaten en de diensten die bij artikel 132 van de richtlijn zijn vrijgesteld, voldoende twijfel doet ontstaan omdat de diensten van advocaten bijdragen tot de eerbiediging van bepaalde grondrechten?
4. a) Kan, in geval van ontkennend antwoord op de onder de punten 1 en 3 vermelde vragen, artikel 371 van de richtlijn 2006/112/EG, overeenkomstig artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, in die zin worden geïnterpreteerd dat het een lidstaat van de Unie ertoe machtigt de vrijstelling van de diensten van advocaten gedeeltelijk te handhaven wanneer die diensten worden verricht ten gunste van rechtzoekenden die niet aan de btw zijn onderworpen?
b) Kan artikel 371 van de richtlijn 2006/112/EG, overeenkomstig artikel 47 van  het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, eveneens in die zin worden geïnterpreteerd dat het een lidstaat van de Unie ertoe machtigt de vrijstelling van de diensten van advocaten gedeeltelijk te handhaven wanneer die diensten worden verricht ten gunste van rechtzoekenden die het voordeel van de juridische bijstand in het kader van een nationaal stelsel van rechtsbijstand genieten?”

De winnaar heeft al persoonlijk bericht gekregen.

Oplossingen
Uit de commentaren begrijpen wij [CHIEVER] dat de quiz hij best pittig was. Met name de letters E, T en X gaven problemen. Maar de letter O was duidelijk het grootste struikelblok.

Chiever letterquiz 2014
A: AXE
B: BMW
C: Colgate
D: Dunlop
E: Tesla
F: Netflix
G: Gatorade
H: Hasbro
I: Instagram
J: Jack Daniels
K: Flickr
L: iDeal
M: Mattel
N: NASA
O: Mango
P: Pepe jeans
Q: Qantas
R: Carlsberg
S: Desigual
T: Stabilo
U: Uber
V: Voice of Holland
W: Twitter
X: American Express
Y: Ebay
Z: Allianz

NL Rechtbank van Eerste Aanleg Brussel 8 september 2014, IEFbe 1200 (Eiseres tegen VRT)
Actualiteitsverslaglegging. Recht op afbeelding. Eiseres werd door hobbyfotograaf en medewerker bij Parket in Gent naakt gefotografeerd in het Gentse justitiepaleis. Foto's kwamen op een (deels beveiligd) website die door een derde naar pers en het Parket zijn gelekt, waarop ontslag volgde en nieuwsuitzendingen van de VRT en kranten die foto's publiceerden zonder anonimisering. Eiseres doet een beroep op haar portretrecht, dat recht geldt eveneens voor (amateur)fotomodellen. Van een stilzwijgende toestemming kan niet worden gesproken wanneer de betreffende naaktfoto's op een (deels beveiligde) website zijn geplaatst.

Het vertonen van de foto's was noodzakelijk om het publiek volledig te informeren. Echter, de herkenbaarheid van eisende partij had geen enkele maatschappelijke relevantie, gaf geen enkele meerwaarde aan dit nieuwsitem en het was de amateur-fotograaf die geviseerd werd in de berichtgeving, niet het model.

2.2. c. Dit doet echter geen afbreuk aan het feit dat de rechtbank van oordeel is dat - zowel in geval van een vrije toegang van de website, als in geval van een deels beveiligde - in casu een stilzwijgende toestemming niet kan worden afgeleid uit het feit dat eisende partij de betreffende (naakt)foto's op haar website had geplaatst. Belangrijk is hierbij de context van deze website en de doelgroep die zij beoogde.

Eisende partij was ten tijde van de publicaties een amateur-fotomodel en trachtte via haar website een cliënteel op te bouwen voor allerhande opdrachten, waarvan naaktportretten slechts een deelaspect uitmaakten. Uit geen enkel element blijkt dat zij daarmee belangstelling zocht bij het grote publiek. Ook de foto's die uiteindelijk in het Gentse justitiepaleis werden genomen waren eerder artistiek, en bedoeld voor de betreffende amateur-fotograaf zelf  of althans een zeer beperkt publiek van eventueel collega-fotografen. Het feit dat deze foto's pas een jaar na het maken ervan toevallig opdoken getuigt daar ook van.

2.3. Primeren van de actualiteitsverslaglegging - afweging met het recht op afbeelding
(...) e. De rechtbank meent dat het aannemelijk is dat de context - met name het Gentse justitiepaleid - waarin de getoonde of gepubliceerde (naakt)foto's van eisende partij werden gemaakt een zeker actualiteitswaarde hadden. Er kan ook aanvaard worden dat het vertonen van de foto's daarbij noodzakelijk was om het publiek volledig te informeren.

Echter, de herkenbaarheid van eisende partij - en met name het nalaten het betreffende model te anonimiseren - had geen enkele maatschappelijke relevantie en gaf geen enkele meerwaarde aan dit nieuwsitem. Bovendien was het de amateur-fotograaf die geviseerd werd in de berichtgeving, en niet het model.

f. Rekening houdend met de aard van de media, de aard van de informatie en de betrokken persoon zelf, is de rechtbank dan ook van oordeel dat zowel de eerste als de tweede verwerende partij in de fout fing door de betreffende (naakt)foto's te tonen, respectievelijk te publiceren in de geviseerde journaals of krantenartikelen zoals vermeld in punt a., zonder enige vorm van anonimisering van het aangezicht van eisende partij, nochtans een zeer kleine en eenvoudige ingreep, zowel voor eerste als voor tweede verwerende partij. Zij pleegden daarbij duidelijk een inbreuk op artikel 10 van de Auteurswet.